O progresso tecnológico médico possibilitou a deteção de malformações genéticas ou de desenvolvimento no embrião e no feto. Tal desenvolvimento teve impacto, nomeadamente, na exclusão da ilicitude nos casos de interrupção voluntária da gravidez, pelo que, através da Lei nº16/2007, de 17 de abril, a interrupção da gravidez efetuada por médico, ou sob a sua direção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher não é punível quando houver seguros motivos para prever que o nascituro virá sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita.
Ora, tal progresso veio levantar novas questões éticas e legais, nomeadamente, no que concerne às ações de “wrongful birth”.
As ações de “wrongful birth” têm por base o dano de nascimento indesejado ou indevido e é proposta pelos progenitores da criança nascida com alguma enfermidade em reclamação de danos, patrimoniais e morais, relacionados com o facto de tal nascimento.
As “wrongful birth actions" surgem quando uma criança nasce malformada e os pais, em seu próprio nome, pretendem reagir contra o médico e/ou instituições hospitalares ou afins, por não terem efetuado os exames pertinentes, ou porque os interpretaram, erroneamente, ou porque não comunicaram os resultados verificados, sendo considerada ilícita a omissão do consentimento informado sobre essa deficiência que, eventualmente, os impediu de terem optado pela interrupção da gravidez, proveniente de um erro no diagnóstico pré-natal.
Nas "wrongful birth actions" são ressarcíveis os danos não patrimoniais e patrimoniais, não se incluindo, nestes últimos, todos os custos derivados da educação e sustento de uma criança, mas, tão-só, os relacionados com a sua deficiência, estabelecendo-se uma relação comparativa entre os custos de criar uma criança, nestas condições, e as despesas inerentes a uma criança normal, pois que os pais aceitaram, voluntariamente, a gravidez, conformando-se com os encargos do primeiro tipo, que derivam do preceituado pelo artigo 1878º, nº, do Código Civil.
A partir do momento em que a lei penal autoriza os pais a interromper a gravidez, ante a previsão segura de que o feto irá nascer com malformação congénita incurável, o que está em causa não é a possibilidade de a pessoa se decidir, mas antes de se decidir, num sentido ou noutro, de escolher entre abortar ou prosseguir com a gravidez.
