No dia 08 de abril de 2021 foi publicada a Lei nº18/2021 que estende o regime jurídico aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento às situações de transmissão por adjudicação de fornecimento de serviços que se concretize por concurso público, ajuste direto ou qualquer outro meio, alterando o Código de Trabalho.

Desta forma, o regime jurídico aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento será também aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação.

Contudo, o trabalhador pode exercer o direito de oposição à transmissão da posição do empregador no seu contrato de trabalho quando aquela lhe possa causar prejuízo sério, nomeadamente por manifesta falta de solvabilidade ou situação financeira difícil do adquirente ou, ainda, se a política de organização do trabalho deste não lhe merecer confiança.

A oposição do trabalhador obsta à transmissão da posição do empregador no seu contrato de trabalho, mantendo-se o vínculo ao transmitente.

Atualmente, face à constante globalização, sentiram os comerciantes internacionais a necessidade de se adaptar a esta nova realidade como forma de concretizar os seus negócios da forma mais célere e eficiente possível.

Uma das soluções encontradas para o efeito foi a criação dos Incoterms.

Incoterms é uma abreviatura para International Commercial Terms e foram criados pela ICC (Câmara Internacional de Comércio) como forma de resolver diversos conflitos relacionados com os direitos e obrigações dos exportadores e importadores.

Na sua essência, os Incoterms são um conjunto de regras que regulam diversos aspetos de um contrato, nomeadamente a transferência do risco.

Posto isto, será importante proceder à explanação de alguns dos Incoterms existentes:

FCA – Free Carrier: O vendedor tem a obrigação de entregar a mercadoria num ponto acordado, sendo o transporte por conta do comprador. O risco transfere-se no local e momento da entrega.

EXW – ExWorks: O vendedor é obrigado a disponibilizar as mercadorias nas suas instalações (fábrica ou armazém). O comprador assume todos os custos e riscos envolvidos em levar as mercadorias das instalações do vendedor ao destino desejado.

CIF – Cost, Insurance  and Freight: O custo, seguro e frete são pagos pelo vendedor. As mercadorias são exportadas para um porto combinado, sendo o risco suportado pelo vendedor até à entrega no porto de destino designado.

DDP – Delivered Duty Paid: O vendedor é responsável por entregar a mercadoria no local combinado, sendo responsável por todos os custos. O risco é suportado pelo vendedor até à entrega da mercadoria ao comprador.

FOB – Free on Board: O vendedor é responsável pela entrega das mercadorias a bordo do navio, sendo que o risco é transferido com esta.

CFR – Cost and Freight: O vendedor é obrigado a colocar a mercadoria a bordo e transportá-la até ao porto combinado. O risco é transferido do vendedor para o comprador quando o vendedor entrega a mercadoria a bordo do navio.

A cláusula Pari Passu, Cross Default e Negative Pledge são consideradas garantias aparentes, pois apenas produzem efeitos inter partes, sendo ineficazes relativamente aos restantes credores.

A clausula Pari Passu pode ser definida como uma cláusula em que o devedor assegura ao credor beneficiário que o seu crédito irá estar sempre numa posição igualitária relativamente aos restantes credores.

Ou seja, se o devedor conceder uma garantia a um certo credor, deverá também conceder tal garantia ao credor beneficiário.

A cláusula Negative Pledge obriga a que o devedor possua o consentimento do beneficiário da cláusula antes de onerar ainda mais o seu património.

Isto é, o devedor não pode conceder garantias a favor de outros credores sem o consentimento do beneficiário da cláusula.

A cláusula Cross Default é aquela que permite ao credor exigir de imediato a prestação do devedor no caso e com fundamento na verificação do incumprimento de uma outra obrigação do devedor noutro contrato celebrado.

Relativamente a esta última, o Tribunal da Relação do Porto estabeleceu que “a cláusula que prevê que se não for pontualmente cumprida pelo devedor qualquer obrigação, ainda que não pecuniária, emergente de qualquer outro contrato celebrado ou a celebrar com o Banco ou com qualquer outra instituição de crédito, vai manifestamente além do que são as garantias razoáveis que podem ser exigidas pelo credor em nome de um princípio de tutela da confiança, pondo em causa o equilíbrio de interesses das partes contratantes, sendo excessiva, desproporcionada e desequilibrada e por isso contrária à boa fé.”

Finaliza o referido Tribunal que “não há abuso de direito pela parte contratante, que não excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé, ao invocar a invalidade de uma cláusula nula que não negociou, não se apurando que a mesma tenha criado na parte contrária uma expetativa sólida de que isso não aconteceria.”

O artigo 1091º do Código Civil estabelece o direito de preferência do arrendatário no caso de compra e venda ou dação em cumprimento do local arrendado há mais de dois anos.

Neste sentido, será que poderemos considerar como compra e venda a entrada no capital social realizada em espécie de um imóvel? Isto é, a transmissão para a sociedade da propriedade de um imóvel?

O Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se, através do processo 06B3596, no sentido negativo.

A recorrente, no processo supramencionado, alegou que “o negócio jurídico em causa operou a transmissão do direito de propriedade sobre imóveis, pelo valor da totalidade do capital social, como entrada social da sócia única, no ato de constituição da sociedade, que, sem dúvida, constitui o preço, na dupla vertente material e funcional, como, aliás foi retratado na matéria de facto fixada nos autos.

Deste modo, o negócio jurídico sub specie é duplo e geminado, de sociedade e de compra e venda, tendo a transmitente e sócia única recebido da sociedade, como contrapartida, o valor pecuniário correspondente ao da totalidade do capital social, que constitui o preço estipulado.

Existindo uma compra e venda, existe o peticionado direito de preferência da A. inquilina, ora recorrente”.

Ora, o STJ discordou deste argumento utilizado pela recorrente, tendo afirmado que no caso em concreto não se pode caracterizar a entrada em espécie no capital da sociedade como uma compra e venda.

Para existir compra e venda é necessária a correspetividade de duas prestações: o direito de propriedade (ou de outro direito) por um lado; e o preço, em dinheiro, pelo outro.

Ou seja, não tendo a transmissão da propriedade do imóvel o correspetivo pagamento de qualquer quantia em dinheiro, então não pode ser considerado como contrato de compra e venda, logo, não há direito de preferência.

O contrato de compra e venda, segundo Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “consiste essencialmente na transmissão de um direito contra o pagamento de uma quantia pecuniária, constituindo economicamente a troca de uma mercadoria por dinheiro”.

Mais refere o autor que “sendo um contrato translativo de direitos, a compra e venda pressupõe ainda a existência de uma contrapartida pecuniária para essa transmissão.

Se não existir qualquer contrapartida, o contrato é qualificável como doação (940º cc) e se a contrapartida não consistir numa quantia pecuniária o contrato já não constitui uma compra e venda, mas antes um contrato de escambo ou troca.”

O contrato de concessão comercial não se encontra tipificado na lei, mas pode ser caracterizado como aquele em que um comerciante independente (o concessionário) se obriga a comprar a outro (o cedente) determinada quota de bens de marca, para os revender ao público em determinada área territorial e, normalmente, com direito de exclusividade.

Segundo Pedro Pais de Vasconcelos, “a concessão comercial caracteriza-se pela intermediação de um comerciante – o concessionário – que intervém na cadeia de distribuição de um modo típico: compra mercadorias, geralmente por grosso, e revende-as no mercado a retalho.”

Ou seja, neste tipo de contrato há uma obrigação para o concessionário que consiste na obrigação de comprar certos produtos ao concedente com a finalidade da sua revenda, obrigando-se, por isso, as partes à celebração de sucessivos contratos de compra e venda.

O contrato de concessão distingue-se do contrato de agência em determinados pontos. Neste sentido, enquanto o agente celebra contratos por conta e nome do principal, não adquirindo a propriedade dos bens objeto do contrato, o concessionário compra os bens, isto é, adquire a propriedade destes para, posteriormente, proceder à sua venda.

No entender de Pedro Pais de Vasconcelos, a concessão comercial não se confunde, contudo, com a compra e venda objetivamente mercantil prevista nos artigos 463º e seguintes do Código Comercial, pois esta é um ato isolado, enquanto a concessão é uma atividade duradoura exercida a título profissional.

Sendo o contrato de concessão um substrato dos contratos de distribuição, impõe saber se se pode aplicar analogicamente a indemnização de clientela prevista para os contratos de agência.

Segundo o STJ, “embora não seja consensual tal extensão na doutrina e na jurisprudência europeia, pode dizer-se que tem Portugal a posição largamente maioritária é a afirmativa”

Contudo, o direito à indemnização não se pode aplicar automaticamente, isto é, têm que estar cumpridos os requisitos cumulativos do artigo 33º, do DL 178/86.

O contrato de franquia pode ser definido como o contrato em que uma das partes (o franquiador) convenciona com a outra parte (o franquiado), que esta venda ou ofereça no mercado os produtos ou serviços daquele, no seu estabelecimento.

Ou seja, o franquiado irá aproveitar a imagem e a reputação do franquiador (pois irá utilizar o seu logótipo, a sua marca e até os seus processos e características típicas que o individualizam e caracterizam), bem como do seu know-how, dos seus fornecedores, dos seus produtos e serviços e até dos seus métodos de gestão e de comercialização. Como contrapartida, o franquiado deve pagar ao franquiador uma remuneração que é normalmente composta por uma taxa fixa e uma taxa variável, tornando, portanto, este contrato num contrato oneroso (como é habitual nos contratos mercantis).

O franquiador irá igualmente beneficiar do investimento realizado por parte do franquiado para difundir “o seu negócio” geograficamente, sem o custo nem o risco que teria de assumir se o fizesse diretamente.

O contrato de franquia não está tipificado na lei portuguesa, portanto, trata-se de um contrato legalmente atípico, contudo, socialmente típico, pois é frequentemente usado a nível comercial.

Devido a esta característica, os contratos de franquia não são todos iguais, sendo que o fundamental do seu regime está no contrato celebrado entre as partes.

Há quem defenda que a não tipificação legal do contrato de franquia em Portugal é um aspeto positivo, pois permitiu a evolução deste tipo de contrato.

Segundo o STJ, “o franchising e um “species” do “genus” contrato de distribuição indireta integrada e, sendo atípico, são-lhe aplicáveis, por analogia, as regras que disciplinam o contrato matriz de distribuição – o contrato de agência – sem prejuízo da inaplicação de normas exclusivas deste.”

Ora, face a tal caracterização, questão importante se coloca que é a de saber se o direito à indemnização de clientela se aplica ao franquiado.

No entender de Pedro Pais de Vasconcelos, “na franquia será normalmente mais rara a aplicabilidade, atento o facto de, tipicamente, no contrato de franquia, ser o franquiado que beneficia da clientela do franquiador, pelos menos, potencial, e não a inversa.”